Boîte aux lettres

Les moyens d’ordre public soulevés d’office par le juge administratif.

"L’ordre public varie avec la longueur des pieds des magistrats".

Par ce trait d’humour, Monsieur Malaurie fait néanmoins apparaître que la notion d’ordre public est insaisissable et semble varier d’espèce en espèce.

La notion d’ordre public implique l’idée d’organisation, d’agencement, regroupant les valeurs les plus importantes pour la société. Quant au moyen il peut être défini comme le support juridique de la demande, les raisons de fait ou de droit pour lesquelles la demande en justice est fondée, irrecevable ou non fondée.

I. Qu’est-ce qu’un moyen d’ordre public ?

A priori on invoque un moyen d’ordre public lorsque la règle qui le fonde a pour but la protection d’un intérêt public.

Au-delà on reste toutefois confronté à une absence d’une définition conceptuelle tant en doctrine, en législation qu’en jurisprudence.

Les moyens d’ordre public existent cependant pour être utilisés. Pourtant les conditions de leur mise en œuvre (hormis le décret du 22 janvier 1992) ne sont inscrites dans aucun texte et résultent de la pratique quotidienne des juridictions administratives.

La possibilité pour le juge administratif de soulever d’office les moyens d’ordre public se rencontre dans tous les types de recours contentieux. Il est même arrivé que le juge soulève d’office un moyen d’ordre public afin de pouvoir prononcer le sursis à exécution qui lui était demandé alors qu’aucun moyen invoqué par le requérant n’apparaissait sérieux (CE 28 juin 1974, Gallet recueil 382).

Le juge a de plus le devoir de soulever d’office les moyens d’ordre public puisque corrélativement les parties ne peuvent pas renoncer à les invoquer.

II. L’obligation du juge de soulever d’office les moyens d’ordre public.

            - Principe : il est inutile de rechercher cette obligation dans un texte relatif à la procédure administrative contentieuse ; ce sont les juges qui s’obligent à les soulever d’office.

Ainsi, en matière de compétence, le régime du contentieux administratif consacre très fortement ce principe contrairement à la jurisprudence de la cour de cassation : l’obligation du juge de soulever d’office la question d’ordre public de la détermination de la compétence de la juridiction administrative a été affirmée de manière générale par l’arrêt TRANI du CE 4 octobre 1967. Ainsi si aucune partie ne prend l’initiative d’invoquer l’incompétence du juge, ce dernier à l’obligation de relever d’office la méconnaissance des règles de compétence.

Au contraire l’ordonnance du 22 décembre 1958 dispose que la juridiction civile a simplement la faculté de relever d’office son incompétence (article 92 NCPC).

            - Application.

Pour l’application de ce principe peu importe la source des règles de compétence, quelles soient législative (création d’un ordre de juridiction) ou réglementaire. Les textes (articles R 47 et R 64 du Code des TA et CAA) affirment le caractère d’ordre public des règles qui définissent la compétence territoriale des TA et CAA.

Le principe est consacré par la jurisprudence pour les autres juridictions.

L’obligation qui pèse sur le juge tend à faire considérer les moyens d’ordre public comme prioritaires sur ceux invoqués par les parties. C’est ici poser le problème du caractère subsidiaire ou principal du moyen d’ordre public.

Il est permis au juge de préférer un moyen ordinaire pertinent à un moyen d’ordre public. En fait, le moyen d’ordre public doit être nécessaire à la solution du litige pour qu’il soit soulevé par le juge.

III. La condition de l’obligation de soulever les moyens d’ordre public.

Une condition assez restrictive apparaît dans la mise en oeuvre des moyens d'ordre public par le juge puisqu'ils doivent résulter des pièces du dossier. Le juge ne doit pas ainsi statuer ultra-petita. Simplement, si le juge a un doute il ne pourra pas le dissiper par une mesure d’instruction complémentaire, il devra alors renoncer à relever d’office le moyen. En revanche la mesure d’instruction peut être ordonnée à l’effet de vérifier une présomption résultant du dossier quant à l’existence du moyen.

En définitive il apparaît que le juge peut soulever d’office un moyen qui n’a pas été allégué par une partie mais qu’il estime pertinent eu égard à la solution du litige et lui attribuer un caractère d’ordre public.

Face à cette liberté des juges dans la détermination du contenu de la notion même d’ordre public, il apparaît nécessaire mais difficile d’établir une liste claire des divers moyens d’ordre public.

IV. Les moyens d’ordre public et le fond du droit.

        - Les moyens d’ordre public de portée générale :

Ce sont des moyens tels qu’il peut y avoir lieu de les relever d’office, ou que la possibilité de s’en prévaloir est toujours ouverte, en tous contentieux.

        - L’incompétence :

                    . Le plus classique de ces moyens est l’incompétence de l’autorité administrative signataire d’une décision ou d’un contrat.

                    . Usurpation de pouvoir et inexistence de l’acte administratif.

                    . Incompétence ratione materiae, ratione loci et temporis (décision rétroactive anticipée, prise après expiration du délai imparti).

                    . Incompétence négative.

V. Assimilation de certains vice de forme ou procédure au vice d’incompétence.

Le principe est l’absence de caractère d’ordre public des moyens relatifs à la forme ou à la procédure de l’action administrative. Il existe cependant des exceptions :

Exceptions apparentes : la méconnaissance de l’avis conforme et de l’obligation de contreseing.

Exceptions réelles : méconnaissance de la consultation obligatoire du Conseil d’Etat.

VI. Les moyens d’ordre public relatifs à la légalité interne de l’action administrative.

            -  La méconnaissance du champ d’application de la loi : il s’agit d’un cas de violation aggravée de la loi en ce que la décision dont la légalité est en cause a été prise sur la base d’une norme in susceptible d’être appliquée aux personnes ou situation concernées. Quant à l’obligation pour le juge de relever d’office, elle existe lorsqu’il ne pourrait statuer sur le litige dont il est saisi sans méconnaître lui même le champ d’application de la loi. Ce moyen peut faire l’objet d’une mise en oeuvre au second degré. Ainsi est d’ordre public la méconnaissance du champ d’application de la loi entachant un règlement sur la base duquel a été prise la décision attaquée.

            -  Erreur de droit.

            -  Défaut de base légale.

            -  Violation de la loi.

            -  Violation de la chose jugée (notamment le moyen tiré de la contrariété d’une décision à l’autorité absolue de la chose jugée, c’est-à-dire à une annulation prononcée sur recours pour excès de pouvoir).

            -  Détournement de pouvoir et de procédure.

            -  Principe de l’impossibilité de condamner une personne morale publique ou privée à payer ce qu’elle ne doit pas.

            -  Caractère d’ordre public de la responsabilité sans faute.

VII. Les moyens d’ordre public nés de l’instance.

Les fins de non recevoir : incompétence matérielle au sein des juridictions administratives, incompétence territoriale, l’ordre de juridiction, irrecevabilité de la requête, défaut de capacité et de qualité pour ester en justice, expiration des délais….La possibilité de régularisation reste néanmoins possible.

VIII. Les moyens spécifiques.

            -  Est d’ordre public le moyen tiré de l’amnistie.

            -  La nullité du contrat.

            -  Le moyen tiré de la méconnaissance du principe excluant la compensation à l’encontre des personnes publiques.

L’idée de gravité qui sous-tendrait la nature d’ordre public n’est pas satisfaisante si l’on considère la jurisprudence actuelle. Certains moyens d’ordre public concernent des illégalités qui ne sont pas plus graves que celles donnant lieu à des moyens ordinaires. Par exemple, le défaut de consultation du Conseil d’Etat ou des fins de non recevoir tandis que des irrégularités importantes ne sont pas relevées d’office (violation des droits de la défense).

Le décret du 22 janvier 1992 impose désormais au juge de communiquer aux parties l’existence d’un moyen d’ordre public susceptible d’être relevé d’office et de fixer le délai afin qu’elles présentent leurs observations avant de soulever le moyen d’office.

Ainsi la procédure administrative contentieuse respecte-t-elle depuis lors le respect du contradictoire.

L’obligation qui incombe au juge administratif contribue à manifester le rôle actif qui lui revient dans le règlement des litiges nonobstant toute renonciation des parties à se prévaloir d’un moyen d’ordre public.